Domanda: cliente Presidia
Buongiorno, con la presente si rappresenta che molte Stazioni Appaltanti chiedono le dichiarazioni anche con riferimento al Socio di maggioranza. E’ legittimo alla luce del Nuovo Codice?
Cordiali saluti.
Risposta: AVV. MARCELLO RUSSO
Buonasera.
L’art. 94, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, ha notoriamente riprodotto il comma 3 dell’art. 80, del Codice dei contratti previgente, offrendo tuttavia emendamenti di rilievo all’elenco, tassativi, dei soggetti per i quali l’o.e. è tenuto ad offrire dichiarazioni.
Il dato testuale di riferimento è il seguente: “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:
Il dato testuale di riferimento è il seguente: “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:
a) dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231; b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali; f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo; g) del direttore tecnico o del socio unico; h) dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti”.
L’elenco, da un lineare confronto con il Decreto 50/2016, presenta delle rilevanti novità, essendo formalmente stati espunti taluni soggetti ed introdotte, anche alla luce delle dichiarazioni prescritte in materia di PNRR dal DL 77/2021, nuove figure.
La circostanza che il socio di maggioranza sia tuttora richiamato in alcuni bandi potrebbe essere intesa come il frutto di retaggi di pregresse gare e pertanto, di volta in volta, sarebbe il caso di scriverei immediatamente al RUP invocando un chiarimento, se non altro per comprendere se tale prescrizione possa – in qualche modo – essere ricondotta al principio di equazione (promosso dalla S.A. ma per nulla certo e privo, tuttora, di consenso giurisprudenziale univoco) tra socio di maggioranza e amministratore di fatto.
Sul punto, a riprova della rilevanza e dell’efficacia delle novità introdotte, appare come sempre rilevante il richiamo espresso dal CONSIGLIO DI STATO nella relazione al Codice, che risale al 7.12.2022 e che serve sempre da supporto per comprendere il tenore delle nuove norme, costituendo una sorta di “interpretazione autentica” da parte di chi (il Cons. Stato, per l’appunto, per il tramite della Commissione cd. Carbone appositamente istituita) quelle nuove disposizione le ha immaginate e codificate in bozza.
Sul punto, iL Consiglio di Stato, rappresenta che “Quanto ai commi 3 e 4 (corrispondenti al comma 3 dell’art. 80): a) la indicazione delle figure soggettive cui riferire la causa di esclusione (che si è ritenuto di conservare in quanto è stata di ausilio per la giurisprudenza) è stata mantenuta in seno all’articolato (originariamente, come prima chiarito, si era ipotizzato di dislocarla in un allegato al codice alleggerendo l’articolato); b) è stata espunta la disposizione del comma 3 dell’art. 80 in punto di esclusione per fattispecie attingente i soggetti cessati, in quanto non presente nella direttiva; del pari è stato espunto il riferimento del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro; ciò non sembra implicare alcun indebolimento delle esigenze di tutela sociale e di legalità e trasparenza degli affidamenti pubblici, anche laddove si consideri che il comma 3, nel fare riferimento alla formulazione “casistica”, contempla (innovativamente rispetto al testo del “corrispondente” comma 3 dell’art. 80) la figura dell’ ”amministratore di fatto” (con ciò recependosi un consolidato quanto avveduto orientamento della giurisprudenza). In sostanza, è sembrato che il riferimento ai soggetti cessati, per un verso comportasse un inutile appesantimento dei possibili oneri in capo agli offerenti, e, per altro verso, fosse privo di giustificazione, in quanto riferibile a soggetti non facenti (più) parte della compagine societaria e suscettibile di trovare “copertura”, nella ipotesi di strumentale cessazione dalla carica e continuazione dell’attività gestoria, nel riferimento all’amministratore di fatto e che analoghe considerazioni potessero traslarsi alla figura del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro”.
