Domanda: cliente Presidia:
avremmo bisogno di un chiarimento riguardo la possibilità da parte della stazione appaltante di vietare il subappalto nell’ambito di una gara d’appalto.
Nello specifico abbiamo partecipato ad una gara per un Comune che ha specificato sia nella lettera di invito sia nel capitolato speciale “…è fatto divieto di subappaltare i lavori”.
Chiediamo quindi se tale disposizione sia valida alla luce delle nuove disposizioni del nuovo codice appalti, considerando che non è stata data nemmeno una motivazione di tale divieto.
Risposta: AVV. MARCELLO RUSSO
Gentile Operatore Economico, ho preso in carico la richiesta di chiarimento afferente alla legittimità (o meno) della clausola di divieto di subappalto presente nella lex specialis.
Sul punto, è necessario precisare che il “vecchio” Codice dei contratti Pubblici sanciva, all’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo“.
Tale disposizione non esprimeva, in senso stretto, né un divieto né tanto meno un obbligo, circostanza che lascia intendere che il subappalto sia ammissibile a determinate condizioni.
Sul punto, il Consiglio di Stato si è espresso in senso negativo, ritenendo la clausola del divieto (in senso assoluto) contraria all’art. 105 comma 4 del C.C.P. facendo salva, tuttavia, la possibilità della S.A. di motivare il mancato utilizzo (cfr. Consiglio di Stato, V, n. 8088/2019).
Di pari senso la Delibera ANAC n. 694 del 20.10.2021 in cui è stato precisato che “tale clausola se, interpretata come clausola avente una portata escludente nei confronti dell’operatore economico che abbia dichiarato l’intenzione di subappaltare, sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale i bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di legge e dette prescrizioni sono comunque nulle (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016), e come tale avrebbe dovuto essere disapplicata dalla stazione appaltante (…). II Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, non conforme alla normativa di settore la clausola del disciplinare che vieta indiscriminatamente il subappalto; non conforme alla normativa di settore I’escIusione dalla gara deII’operatore economico“.
Il “nuovo” Codice dei Contratti Pubblici, sul punto, non sembra aver apportato elementi innovativi in tema di subappalto dal momento che l’art. 118 del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo“.
Alla luce delle predette considerazioni, una clausola della lex specialis che vieti in senso assoluto il subappalto sarebbe da considerare illegittima in virtù non solo del principio di massima apertura al mercato ma anche perché si configurerebbe in aperto contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito all’art. 10 comma 2 del D.lgs. n. 36/2023 ove è sancito che “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte“.
Tale conclusione vale a maggior ragione ove la S.A. abbia mancato qualsiasi motivazione atta a “supportare” il divieto.
