E’ stato chiesto al nostro Esperto:
circa un anno fa ho svolto una consulenza di tipo progettuale (restauro), in favore dello studio di architettura incaricato del progetto e della D.L. dalla stazione appaltante, la quale recentemente ha indetto manifestazione di interesse per poi inviare lettera di invito ai sorteggiati.
Risposta: AVV. MARCELLO RUSSO
ho preso in carico la richiesta di chiarimento afferente alla possibilità di partecipare alla procedura negoziata nonostante la precedente consulenza effettuata per conto della società progettista nominata dall’Amministrazione.
L’art. 24 comma 7 del D.lgs. n. 50/2016, recepito anche nell’ambito della Linea guida ANAC n. 1 al punto 2.1, stabilisce che “fermo restando quanto previsto dall’articolo 59, comma 1, quarto periodo, gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai medesimi appalti, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. (…) I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori“.
Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), la progettazione in materia di lavori pubblici è articolata in due livelli:
– il progetto di fattibilità tecnico-economica (PFTE);
– il progetto esecutivo.
L’allegato I.7 al D.Lgs. n. 36/2023 definisce i contenuti dei due livelli di progettazione e stabilisce il contenuto minimo del quadro delle necessità e del documento di indirizzo della progettazione che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono predisporre.
L’art. 16 comma 1 del C.C.P. stabilisce che “si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione“.
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, l’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50 del 2016 riguarda la “(…) Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici. (…)” ed è pertanto relativo alle gare per appalti di lavori, impedendo (con qualche eccezione) ai soggetti che hanno svolto la progettazione di lavori pubblici di partecipare al relativo appalto per l’esecuzione dei lavori progettati. Tale disposto normativo è applicabile solo nel rapporto fra progettazione ed esecuzione dei lavori e non già nel rapporto fra diversi livelli di progettazione. Lo stesso art. 23, comma 12 del D.Lgs. n. 50/2016 dispone “Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento. In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l’attività progettuale svolta in precedenza. In caso di affidamento esterno della progettazione, che ricomprenda, entrambi i livelli di progettazione, l’avvio della progettazione esecutiva è condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva. In sede di verifica della coerenza tra le varie fasi della progettazione, si applica quanto previsto dall’articolo 26, comma 3”.
Secondo il Consiglio di Stato, tale disposto normativo esprime un principio generale di “continuità” della progettazione che può riferirsi anche alla fase precedente del PFTE, laddove l’Amministrazione si sia avvalsa per la relativa predisposizione di un professionista esterno.
Nel nuovo codice, il principio di continuità della progettazione è ulteriormente valorizzato, essendo a fondamento della previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 41 che prevede – stante l’avvenuta eliminazione del livello della progettazione definitiva – che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza.
L’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza (in tal senso la relazione al codice redatta ad opera del Consiglio di Stato).
Il divieto di cui all’art. 24, comma 7, del D.L.gs. n. 50 del 2016, invece, si propone tra l’altro di assicurare le condizioni di indipendenza ed imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, necessarie anche affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione di direzione dei lavori e di coordinatore della sicurezza nella fase dell’esecuzione dell’appalto; anche sotto questo profilo pertanto lo stesso non è estensibile alla procedura di gara per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva.
CONCLUSIONE
Ragion per cui, la predisposizione di un progetto di opera pubblica da parte di un professionista privato non comporta alcun automatismo escludente per il suo concorso all’affidamento dei relativi lavori, ma deve essergli consentito di dimostrare che dalla redazione del progetto a base di gara non gli è derivato alcun vantaggio competitivo, in conformità al principio di proporzionalità di matrice euro-unitaria.
Pertanto, la S.A. quando sussiste una situazione di presunto conflitto di interessi deve ammettere il concorrente alla prova contraria e deve valutare gli elementi addotti dalla medesima, prima di procedere all’esclusione o alla revoca dell’aggiudicazione.
M.R.
