Gentili Operatori Economici,
A fronte di numerosi quesiti ricevuti riguardanti il possesso dei requisiti generali da parte delle consorziate non designate per l’esecuzione che prestano i propri requisiti mediante il cumulo alla rinfusa, forniamo di seguito un chiarimento basato sul quadro normativo e giurisprudenziale attuale.
L’art. 67 comma 3 del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce chiaramente che “Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore.”
Questa disposizione normativa lascia poco spazio a interpretazioni che contestino la vincolatività dei requisiti generali. Anche la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021, con riferimento al D.Lgs. n. 50/2016, ha affermato che “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante.”
Alla luce delle recenti interpretazioni giurisprudenziali, l’ANAC ha chiarito che “l’assenza dei requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice, in capo ad una impresa consorziata indicata come esecutrice, incide sulla partecipazione dell’intero consorzio stabile alla gara, determinandone l’esclusione. Nel diverso caso in cui la carenza di un requisito di partecipazione sia stata riscontrata in capo ad una consorziata non esecutrice, è prevista la sostituzione della predetta impresa” (cfr. ANAC Parere funzione consultiva n. 14 del 11 maggio 2022).
Esistono però anche interpretazioni diverse, secondo le quali i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e dotato di una struttura permanente. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che “la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6.2.2024 n. 1219).
Per questi motivi, riteniamo – in via di estrema cautela – che debba preferirsi un’interpretazione restrittiva e più in armonia con il dato normativo, anche perché, nel caso di specie, il Consorzio non è in possesso “in proprio” del requisito di qualificazione. Ciò significherebbe una facile esposizione del Consorzio a una eventuale richiesta della S.A. di effettuare la verifica del possesso dei requisiti generali anche alle consorziate che “prestano” il requisito di qualificazione.
Ci auguriamo che questi chiarimenti possano essere di aiuto e restiamo a disposizione per ulteriori informazioni.
Cordiali saluti,
A cura del Resp. Scientifico
Avv. Marcello Russo
