E’ stato chiesto al nostro Esperto:
Avrei bisogno di sapere con il nuovo codice appalti come sono cambiati i limiti di subappalto. Da quello che leggo non c’è più il limite del 40% che c’era in passato giusto?
Sto partecipando a una RDO in scadenza domani per un importo di 95.300 di questi vorrei subappaltare 2 attività una del 47% e l’altra del 14%. È un problema?
Risposta: AVV. MARCELLO RUSSO
Gentile Operatore Economico,
ho preso in carica la richiesta di chiarimenti afferente ai limiti del subappalto nella vigenza del nuovo codice.
Per comprendere a pieno il tenore del quesito è opportuno analizzare l’evoluzione normativa che ha caratterizzato il tema del subappalto tra il “vecchio” ed il vigente Codice dei Contratti Pubblici.
L’art. 105 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016 secondo cui “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (…)” imponeva quale limite al subappalto la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Detta quota venne successivamente modificata, con l’entrata in vigore del Decreto “Sblocca cantieri” (cfr. art. 1 comma 18 del D.L. n. 32/2019), ed aumentata fino al 40%.
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia Europea n. C-63/18 del 26 settembre 2019, con la quale è stato affermato che “la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”, la quota quantitativa al subappalto venne considerata limitativa della concorrenza e dunque in aperto contrasto i principi di matrice europea.
Successivamente, il Legislatore pur eliminando (cfr. D.L. n. 77/2021) dal 1.11.2021 il tetto massimo della quota percentuale di lavori, servizi, forniture da affidare in regime di subappalto, ha introdotto una limitazione generalizzata sancendo al comma 1 dell’art. 105 del C.C.P. previgente che “a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo“, ed al successivo comma 2 che “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229“.
Dal tenore testuale della disposizione normativa vengono introdotti nuovi limiti al subappalto:
– sia quantitativi, stabilendo che non possono essere affidata a terzi:
- l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto;
- la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti;
- la prevalente esecuzionedei contratti ad alta intensità di manodopera;
– sia generalizzati dal momento che la S.A., previa adeguata motivazione ed in base a ragioni di specifiche caratteristiche dell’appalto, acquista la facoltà di indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che dovrà eseguire l’aggiudicatario.
CONCLUSIONI
In scia con la nuova identità normativa del subappalto anche il nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. D.lgs. n. 36/2023) che art. 119 comma 1 conferma che “È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera“.
Nel caso di specie, la possibilità di voler subappaltare due attività, la prima al 47% e la seconda al 14%, dev’essere intesa coerente con il quadro ordinamentale vigente nell’ipotesi in cui le due attività (congiuntamente):
– non si riferiscano all’attività individuata negli atti di gara quale principale;
– non si riferiscano ad attività ad alta intensità di manodopera;
Ciò in quanto l’esecuzione, nei due parametri sopraindicati, dev’essere eseguita in misura prevalente dall’aggiudicatario.
Certo di aver dissipato i dubbi in merito al quesito, resto disponibile per ulteriori ed eventuali chiarimenti.
M.R.
