Come noto il Codice dei contratti pubblici stabilisce per il cd. sotto-soglia una procedura speciale che deroga le regole di affidamento descritte per i contratti di rilevanza comunitaria, nei limiti di quanto previsto dalle medesime disposizioni.
Non mancano nella prassi questioni critiche riferite alla doverosità o meno dell’adozione del criterio dell’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa (d’ora innanzi OEPV) per l’affidamento di appalti integrati nel sotto-soglia che, anche alla luce degli orientamenti maturati nel sistema normativo previgente, deve intendersi risolta nei termini che seguono.
L’art. 50 comma 4 del C.C.P. stabilisce che per i casi di cui al comma 1 lett. c), d) ed e), le SS.AA. procedono all’aggiudicazione degli appalti indifferentemente con il criterio dell’OEPV ovvero del minor prezzo “ad eccezione di quanto statuito dall’art. 108 comma 2” del D.Lgs. n. 36/2023.
L’art. 108 comma 2, è noto, sancisce i casi nei quali è obbligatorio procedere per OEPV elencando, nell’ordine, i cd. servizi sociali (lett. a), i servizi di ingegneria e intellettuali superiori a 140mila euro (lett. b), i servizi e le forniture di elevato carattere tecnologico e/o innovativi superiori a 140mila euro (lett. c), il dialogo competitivo e il Partenariato per l’Innovazione (lett. d), l’appalto cd. integrato (lett. e) ed i lavori di elevato contenuto tecnologico e/o innovativi (lett. f).
Dal coacervo delle due disposizioni di legge appare evidente che i cd. appalti integrati (fattispecie per la quale è altrettanto chiara la norma sostanziale di riferimento, ovverosia l’art. 44 del C.C.P., che declina finanche il meccanismo di aggiudicazione) debbano essere aggiudicati indipendentemente dal valore con il criterio dell’OEPV.
L’assioma, tuttavia, ha senso giuridico a condizione che si celebri una procedura concorrenziale.
Sul punto, allorquando era ancora in vigore il D.Lgs. n. 50/2016, non sono mancati indirizzi del Giudice Amministrativo (cfr. TAR Piemonte n. 353/2018) e di prassi (cfr. parere MIT n. 764/2020) a mente dei quali, nel caso di affidamento diretto (perfino quanto lo stesso sia anticipato da un’indagine di mercato) non dovesse trovare applicazione la regola generale del “sopra-soglia” dovendosi concludere per la legittimità dell’affidamento secondo il criterio del minor prezzo.
Ne discende, quale logico e ancora condivisibile corollario, quanto segue:
a) se la S.A. procede con affidamento diretto, in assenza di “deroga” normativa, potrà essere avviato e definito un affidamento congiunto di progettazione esecutiva e lavori, sulla scorta della semplice ponderazione del corrispettivo (e ciò indipendentemente se la Committenza abbia inteso, anche solo informalmente, sondare il mercato);
b) se, di contro, la S.A. formalizza un confronto competitivo (per il tramite di una procedura negoziata ovvero, ancora, mediante una procedura aperta), la “deroga” del sotto-soglia recede innanzi al combinato disposto degli artt. 50, comma 4, e 108, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, dovendosi concludere per la obbligatorietà del criterio dell’OEPV.
Avv. Marcello Russo
