Su questo portale si è già avuto modo di approfondire la tematica dei R.T.I., alla luce, in particolare, dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 che fissava una differenza “ontologica” tra le seguenti tipologie:
- tipo verticale:
– per i lavori, “una riunione di operatori economici nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono i lavori come definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter) assumibili da uno dei mandanti” (cfr. art. 48 comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016);
– per servizi e forniture, “un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie” (cfr. art. 48 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016);
- tipo orizzontale:
– per i lavori, “una riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria” (cfr. art. 48 comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016);
– per servizi e forniture, “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie” (cfr. art. 48 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016);
- misto laddove “i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale” (cfr. art. 48 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016).
Più chiaramente, nel Raggruppamento di tipo:
– orizzontale: (per i lavori) tutte le imprese riunite realizzano i lavori della stessa categoria di qualificazione, (per i servizi e le forniture) tutte le imprese riunite eseguono la medesima prestazione;
– verticale: (per i lavori), la mandataria realizza i lavori della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano i lavori delle categorie scorporabili, (per i servizi e le forniture), la mandataria esegue la prestazione principale e le mandanti eseguono le prestazioni secondarie;
– misto: nel Raggruppamento verticale l’esecuzione delle singole categorie (lavori) o delle singole prestazioni (servizi e forniture) vengono assunte da un Raggruppamento di tipo orizzontale.
Tale assetto organizzativo assume rilievo tra le imprese raggruppande sia in termini di esecuzione ma soprattutto in termini di responsabilità ex art. 48 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, dal momento che:
– le mandanti di un Raggruppamento verticale – ferma restando la responsabilità solidale della capogruppo mandataria – assumono su di sé le incombenze riguardanti la propria quota di esecuzione restando indifferenti alle vicende afferenti alle categorie lavorative e/o quote di servizi e forniture in capo alle restanti mandanti e mandataria;
– le mandanti di un Raggruppamento orizzontale, al pari delle mandanti sono responsabili in solido nei confronti della S.A.
Infatti, l’indirizzo maturato dai Giudici di Palazzo Spada nel ritenere che “nelle ATI orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle ATI verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie, secondo quanto chiarito da Ad. Plen. n. 22 del 2012” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2019 n. 2243).
Il sistema normativo sopra descritto si erge sulla distinzione prestazionale, effettuata a monde dalla S.A. e rifluita nella lex specialis, della categoria e/o servizio cd. “prevalente” o “principale” e “scorporabile” o “secondaria” che consente, agli operatori economici di selezionare il “tipo” di Raggruppamento da costituire per la futura partecipazione alla procedura selettiva, e sul duplice onere imposto in capo alle mandatarie:
– di eseguire i lavori nella categoria prevalente e/o i servizi o le forniture indicati come principali ex art. 48 del D.lgs. n. 50/2016;
– di possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria ex art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016.
Su quest’ultimo aspetto, tuttavia, è intervenuta la Corte di Giustizia della U.E. che nella causa C-642-20 del 28 aprile 2022 ha precisato che “mentre l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere, per gli appalti di servizi, che taluni compiti siano svolti dall’uno o dall’altro partecipante al raggruppamento di operatori economici, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici impone l’obbligo di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano, limitando così indebitamente il senso e la portata dei termini impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24” stabilendo in fine che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.
A seguito della Decisione del Giudice comunitario il terzo periodo dell’art. 83 comma 8 del D.lgs. n. 50/2016 è stato espunto dall’Ordinamento nazionale venendo meno l’obbligo in capo alla mandataria di assumere le prestazioni e di possedere i requisiti in misura maggioritaria. Circostanza, quest’ultima, che ha circoscritto il ruolo della Capogruppo a “portavoce” del Raggruppamento.
Su questa scia il Legislatore, nella stesura del D.Lgs. 36/2023, ha orientato il nuovo assetto dei R.T.I. generalizzando l’intera categoria ed eliminando la distinzione tra i diversi modelli organizzativi.
Non a caso, l’art. 68 del D.Lgs. n. 36/2023 non ripropone la distinzione sancita all’art. 48 comma 1, 2 e 6 del D.L.gs. n. 50/2016 ma si limita a stabilire che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e) e lettera f), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti” precisando altresì che “i raggruppamenti temporanei non possono essere obbligati ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione” (cfr. art. 68 comma 3 del D.Lgs. n. 36/2023).
Con il venir meno della differenziazione del modello organizzativo adottato dagli Operatori raggruppandi, il nuovo C.C.P. ha stabilito sia per la capogruppo mandataria che per le mandanti una responsabilità solidale precisando all’art. 68 comma 7 del C.C.P. che “al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino all’estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti” ed al successivo comma 9 che “l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”.
Agli albori del Nuovo Codice ed in assenza di auspicabili indirizzi pretori certi, non è ancora possibile stabilire se, in sede di partecipazione alle future pubbliche commesse, i concorrenti possano indicare una specifica tipologia di Raggruppamento (orizzontale, verticale o misto) con la consequenziale applicazione della disciplina previgente.
Avv. Marcello Russo – Avv. p.a. Giuseppe Liquori
