Domanda: cliente Presidia
Scrivo la presente per richiedere assistenza in merito alla compilazione di un modello richiesto dall’ente Comune di *** per la pubblicazione della Gara aperta.
L’ente richiede la compilazione del modello 2 in merito alle dichiarazioni di impegno ad ottemperare alle clausole sociali previste dal nuovo codice appalti, più precisamente chiede di dichiarare le modalità con il quale l’operatore intende adempiere agli impegni quali :
a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, nonché le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto a quelli dipendenti e contro il lavoro irregolare;
c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
Premesso ciò, avrei bisogno di capire cosa impone la legge a tal proposito, in quanto nel nuovo codice non ci sono riferimenti specifici cui attenersi per la dimostrazione di quanto suddetto.
Cordiali Saluti
Risposta: AVV. MARCELLO RUSSO
Buongiorno.
L’art. 57 del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare“.
Secondo le indicazioni interpretative fornite dal Consiglio di Stato nella Relazione generale di accompagnamento alla pubblicazione del Nuovo Codice (pubblicata in data 7.12.2022) viene precisato che l’articolo viene proposto in conformità ai principi e criteri di cui alla lett. h) della legge delega nella parte relativa alle “clausole sociali”.
Il Supremo Consesso ha chiarito che l’art. 57, comma 1, rappresenta l’approdo di plurimi interventi normativi e dubbi interpretativi sorti in sede applicativa del vigente art. 50 del decreto legislativo n. 50/2016, esplicati, prima nel parere del Consiglio di Stato n. 2703 del 21 novembre 2018, reso all’Adunanza della Commissione speciale del 26 ottobre 2018, richiesto dall’ANAC, e poi, nelle stesse Linee Guida dell’ANAC n. 13, recanti «La disciplina delle clausole sociali», approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019.
L’ANAC, in particolare, ha inteso sottolineare come le citate Linee Guida «contengono indicazioni circa e modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale, da considerare non vincolanti».
Il previgente art. 50 del decreto legislativo 50 del 2016 veniva interpretato dalla giurisprudenza nel senso che l’obbligo di prevedere nella documentazione di gara specifiche clausole sociali investiva solo gli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi «ad alta intensità di manodopera». Veniva escluso, invece, che alcuna “clausola sociale” potesse essere prevista per appalti e concessioni di lavori e servizi di natura intellettuale. Negli altri casi l’inserimento della clausola rimaneva una facoltà della stazione appaltante.
Con la L. n. 120 del 2020, di conversione in legge, con modificazioni del decreto-legge 16 n. 76 del 2020 (cd. Decreto Semplificazioni), recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, è stato previsto (art. 8, comma 1, lett. 0a-bis) che «all’articolo 36, comma 1, le parole: “Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50” sono sostituite dalle seguenti: “Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”».
Prima di tale modifica l’inserimento della “clausola sociale” risultava obbligatoria per i contratti sopra soglia, mentre per i contratti al di sotto delle soglie comunitarie era prevista come una mera facoltà.
Nella Relazione del 7.12.2022 il Consiglio di Stato osserva altresì che il decreto legislativo 50 del 2016, all’art. 3, comma 1, lett. qqq), definiva, in termini generali, le “clausole sociali” come «disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge o agevolazioni finanziarie».
Al comma 1 dell’articolo, in conformità alla direttiva della delega, quindi, prevedeva “l’obbligo” per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, avvisi e inviti, specifiche “clausole sociali” con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate a garantire la stabilità del personale impiegato.
Nel testo attuale, strutturato in due commi, viene evidenziato, conformemente ai principi contenuti nella delega, che, per gli affidamenti dei contratti di appalto e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, l’obbligo della previsione delle clausole sociali deve tenere conto «della tipologia di intervento in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea […]».
L’applicazione delle clausole sociali resta esclusa solo per i servizi di natura intellettuale.
L’articolo, coerentemente con il criterio della delega, fa riferimento espresso ai contratti collettivi nazionali e territoriali di settore ed elimina il riferimento legislativo all’art. 51 del decreto legislativo n. 81 del 2015. Specifica che le clausole sociali debbano garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare.
CONCLUSIONE
Alla luce di tutto quanto riferito, sarebbe stato lecito aspettarsi un format applicativo capace di esplicitare in modo dettagliato le modalità di adesione agli oneri cd. sociali connessi alla disposizione. Così non è stato e, nelle more che sul punto si esprima risolutivamente l’ANAC, deve ritenersi che gli elementi di adesione – genericamente formulati nei modelli predisposti dalle SS.AA. – possano trovare una completa applicazione mediante descrizioni analitiche degli oo.ee. che siano capaci di specificare quanto richiesto dalla norma.
M.R.
