Domanda: cliente Presidia
Abbiamo partecipato ad una gara di appalto di ****** con il nuovo codice appalti 36/2023 e il committente ha applicato il metodo A.
Per caso un partecipante ha offerto proprio un numero pari alla soglia di anomalia.
L’Ente NON HA AGGIUDICATO IMMEDIATAMENTE LA GARA ma ha chiesto un parere legale.
Essendo arrivati secondi siamo direttamente interessati.
Abbiamo trovato un parere con fonte Ministero Infrastrutture che allego, che ESCLUDE l’offerta pari alla soglia.
Risposta: AVV. MARCELLO RUSSO
Gentile Operatore Economico,
ho preso in carica la richiesta di chiarimenti afferente all’esclusione (o meno) del concorrente che, a seguito del calcolo della soglia di anomalia, ha riportato una percentuale di ribasso offerto “pari” alla soglia calcolata.
Per comprendere appieno i termini della questione è opportuno ripercorrere l’evoluzione normativa che ha interessato la materia, contestualizzandola al D.Lgs. n. 50/2016 ed al cd. “nuovo codice” ovvero il D.Lgs. n. 36/2023.
Il Dlgs. n. 50/2016 stabiliva all’art. 97 comma 8 che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci“.
Tale disposizione è stata successivamente modificata dall’art. 1 comma 3 della L. n. 120/2020 nei termini che seguono “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque“.
In breve, sotto l’effige del D.Lgs. n. 50/2016 dovevano intendersi “anomale” le offerte che “presenta(VA)no una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata“.
Pertanto, ove un Operatore Economico offrisse – beninteso per le commesse antecedenti al 1.7.2023 N.d.r. – un ribasso identico e/o superiore alla soglia di anomalia individuata dalla S.A., non poteva che essere escluso dalla procedura per effetto della clausola “automatica” prevista dalla lex specialis.
Tale approccio normativo è stato interamente rivoluzionato con l’entrata in vigore del D.lgs. n. 36/2023 che all’art. 54 (siamo nel campo del “SOTTOSOGLIA”), rubricato “esclusione automatica delle offerte anomale, stabilisce:
– al comma 1 che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa“;
– ed al successivo comma 2 che “nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”
L’allegato II.2 disciplina i n. 3 metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte, denominati:
– Metodo A;
– Metodo B;
– Metodo C.
In termini didascalici:
– il punto 3) del Metodo A specifica che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi“;
– il punto 2) del Metodo B precisa che “tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”;
– infine, il punto 3) del metodo C puntualizza che “tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi“.
La differenza tra la nuova disposizione e quella dettata dal Decreto 50/2016 è lampante: il D.lgs. n. 36/2023, infatti, chiarisce per il tramite del suo allegato II.2 che un’offerta di pari valore rispetto alla soglia individuata non debba più intendersi anomala ma meritevole di aggiudicazione.
Anche se tale elemento non è stato ben individuato nella relazione stilata dai Giudici di Palazzo Spada (cfr. pag. 80, 81, 82, 83 e 84 della Relazione degli articoli ed allegati, che potrebbe recare un refuso redazionale) non può farsi a meno di evidenziare che ove mai un concorrente offra una percentuale pari e/o inferiore alla soglia individuata dalla S.A. sarebbe da ritenersi “non anomalo” e dunque immune dell’esclusione automatica.
CONCLUSIONE
Nel caso si specie, non può che confermarsi, dunque, l’inapplicabilità dell’esclusione e, per l’effetto, l’aggiudicazione della commessa al concorrente che ha offerto una percentuale di ribasso “pari” alla soglia di anomalia.
M.R.
